ALTERNATIVAS LABORALES EN ÉPOCA DE AISLAMIENTO

 
 
 
No todas las empresas, compañías o establecimientos son iguales, actualmente hay algunos que están activos por fortuna, hay otros que están medio operando y otros con puertas cerradas totalmente, no hay entonces una figura especifica para todas las empresas, por lo tanto se requiere ver las diferentes posibilidades jurídicas. Tenemos que tener presente que esta situación tomó por sorpresa a todos incluyendo a nuestra legislación laboral ya que no existe por ejemplo un artículo, o norma que diga algo relacionado con epidemia, virus o cuarentena, se debe entender entonces que lo que estamos pasando es nuevo y viene sin antecedentes.

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1. PRIMERA ETAPA (FECHA VISUALIZADA HASTA EL 13 DE ABRIL, ESPERANDO A VER QUE PASARÍA EN COLOMBIA)

 

En este primer aislamiento preventivo, que va hasta el 13 de abril de 2020, los empleadores hicieron uso de algunos medidas laborales con sus trabajadores para mitigar los efectos del aislamiento en sus economías. Las figuras utilizadas en esta primera etapa en su mayoría son:

 

1.1 Un salario sin trabajo (casi nula su utilización)

 

El empleador manda a la casa a el empleado y le continua pagando el salario pero no hay actividad laboral.
Artículo. 140 código sustantivo de trabajo: "Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador."
Cuando el trabajador esta en la casa no se paga auxilio de transporte.

1.2 Teletrabajo y trabajo en casa (la segunda figura más usada)

 

Trabajo en casa es cuando un empleador por ejemplo, manda a su trabajador y le dice vaya a la casa (descentraliza el centro laboral), hágame unas tareas, desarrolleme unos manuales y cuando los tenga me los envía.  El teletrabajo es distinto, el cual se basa en la ley 1221 de 2008 que habla de funciones con apoyo de tecnología (TIC) y ese lugar debe ser verificado por la ARL y no hay aplicación de la jornada máxima legal, no hay horas extras.
Cuando el trabajador esta en la casa no se paga auxilio de transporte.
1.3 Vacaciones (la más utilizada en esta etapa inicial)

 

Hay cuatro tipos de vacaciones y en cada uno de ellas se debe dejar constancia mediante una carta o documento:
  • Las vacaciones causadas: Los trabajadores que ya tenían lo quince (15) días completos, se mandan a vacaciones superándose un pasivo laboral.
  • Las vacaciones anticipadas.
  • Las vacaciones colectivas.
  • Las vacaciones Mixtas: Por ejemplo tiene 7 días causados y se agregan 8 días anticipados.
 
En un acto de unilateral, el empleador los puede enviar a vacaciones con un preaviso de un (1) día de anticipación, para lo cual se le notifica al trabajador y en esa comunicación se recomienda incluir esta frase del empleador "El empleador se reserva la facultad de interrumpir las vacaciones".
Es importante tener presente que si al momento de dar vacaciones hay personal en incapacidad, se debe respetar el tiempo de la incapacidad y luego inicia el tiempo de vacaciones.

1.4 Suspensión de los contratos de aprendizaje (no son contratos de trabajo) cuando no es viable el teletrabajo

La circular del SENA se ha pronunciado de los que están en la etapa practica con la posibilidad de suspender el contrato de aprendizaje, eliminar el pago de apoyo al sostenimiento y mantener los aportes a seguridad social. Para los que están en etapa lectiva, si el camino es la sustracción de materia y ellos no tienen ninguna forma de actuar, lógicamente entraría en fase de suspensión, pero si hay alguna manera de poderlos utilizar en la etapa lectiva (de modo virtual), abría que continuar con el contrato de aprendizaje y pagando el apoyo de sostenimiento.

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2. SEGUNDA ETAPA (AHORA LA CUARENTENA ES HASTA EL 26 DE ABRIL)

 

En esta etapa ya sabemos que el aislamiento preventivo va hasta el 26 de abril de 2020, y se debe darle una mirada a que alternativas se tienen con los contratos laborales en esta segunda etapa.
 
Sabemos que si bien las vacaciones anticipadas siguen siendo una alternativa, ya que nadie lo prohíbe, nadie lo limita pero desde la parte del trabajador es complicado ya que este acumularía dos (2) periodos y no pueda salir hasta el año 2022, sería desmotivador. Ahora desde el empleador suponiendo que se otorga la segunda tanta de vacaciones anticipadas, y si este trabajador después de iniciar actividades se va antes del tiempo que debe cumplir para causar la vacaciones que se le anticiparon, el empleador no las puede recobrar el remanente de vacaciones. Algunos abogados, han recomendado que si el empleador va a seguir con mas vacaciones anticipadas, se debe blindar en ese aspecto y poder recuperar el remanente de vacaciones y es firmar con el trabajador un otrosí (acuerdo bilateral), donde se diga que "el trabajador autoriza al empleador a que se le descuente de la liquidación definitiva del contrato de trabajo, el valor de las vacaciones anticipadas y no causadas por parte del trabajador.".
Es importante indicar que si en la primera fase el trabajador utilizó vacaciones causadas y no anticipadas, no hay duda que la mejor opción será seguir con vacaciones pero ahora anticipadas, pero en aquellos casos donde es el segundo periodo de vacaciones anticipadas, se recomienda evaluar la continuidad de su aplicación o algunas de las siguientes alternativas, recordando que no hay una alternativa o solución universal, hay que mirar la particularidad de cada empresa:

2.1 Revisar los contratos a término fijo

 

Se debe examinar los contratos a término fijo que están pre-avisados con 30 días o más, o los que se van a pre-avisar. Bajo el entendimiento de que revisar y examinar no significa que hay que tomar decisiones frente a buenos trabajadores.
2.2 Disminución salarial (La que se piensa utilizar en la mayoría de las empresas) (Empresas semiactivas)

Empieza ser duro, cuando sabemos que lo que se ganan los asalariados se lo gastan en su totalidad o lo deben y esta opción es ponerlo en aprietos, pero tiene unas características importantes que hay que hacerlas saber al trabajador:
  • El que el trabajador no pierde el puesto de trabajo.
  • Todos en Colombia estamos colocando una cuota de sacrificio.
  • y el trabajador tendrá un alivio a través de los fondos de cesantías para compensar el salario disminuido. Los fondos de cesantía privada podrán entregar las cesantías del trabajador (si hay saldo, claro esta), cuando los trabajadores tengan uno de dos eventos: disminución salarial o suspensión del contrato de trabajo. Para esto el empleador entrega un certificado de la disminución salarial y el trabajador por Internet o virtual envía la solicitud y anexo y cada mes el fondo le entrega el remanente para llegar al salario original.
 
Cuando las partes celebran un otrosí (acuerdo bilateral), se está modificando el salario y en esta disminución salarial se tiene dos (2) modalidades:
  1. Disminución salarial universal: Se reduce en un porcentaje único, donde se le dice a todos los trabajadores que por ejemplo se bajara el salario un 30%, aceptan y firman el otrosí.
  2. Disminución por intervalos:  Dependiendo del rango de salario es el porcentaje de disminución.
 
Nota:
 
  • No se puede afectar el mínimo vital y en empresas con salario integral no se puede afectar el mínimo integral.
  • Se debe indicar en el otrosí que el empleador realizará el ajuste salarial hasta su valor original a medida que la parte económica y la empresa avance positivamente.
  • A la seguridad social se reporta el nuevo salario y por consiguiente se disminuye el aporte.
  • Como no se puede congregar a los trabajadores físicamente para firmar el otrosí, el empleador debe utilizar cualquier opción: I) enviar el correo electrónico el otrosí y esperar respuesta por el correo de su aprobación, II) Enviar documento por whatsapp y decirle al trabajador que se pronuncie si esta de acuerdo, III) Correo certificado para estar más seguro.
  • Algunos empleadores están agregando la siguiente clausula en el otrosí: "acepta el trabajador que al momento de la reincorporación a laborar, la empresa evalúe las condiciones del desarrollo de la economía y tenga la discrecionalidad de ir llevando el ajuste salarial hasta el tope inicial a medida que la parte económica de la empresa avance positivamente".
2.3 Disminuir el tiempo de trabajo o jornada laboral (bastante utilizada en el sector de los restaurantes) (Empresas semiactivas)
 
Consisten en disminuir la jornada laboral o tiempo de trabajo y consecuencialmente disminuir el ingreso del trabajador. Esta figura esta siendo aplicada en el sector de los restaurantes ya que las ventas de domicilios actuales no requieren un personal de tiempo completo, y por ello se debe hablar con los trabajadores y explicarles que "vamos a trabajar medio tiempo y les pago medio tiempo", recordando que debe se debe firmar un otrosí (por vía bilateral). Esta figura es muy parecida a la anterior, con la diferencia que en la disminución salarial no disminuimos la jornada laboral y en esta se reforma el contrato de trabajo disminuyendo el tiempo, no el ingreso.
Los aportes a la seguridad social se deben realizar respetando el salario mínimo.

2.4 Flexibilización de los horarios (muy poco utilizada)

 

Por vía de otrosí (por vía bilateral),se le propone a los trabajadores "que no se trabajen 48 horas semanales sino 36 horas y disminuyo en esa proporción el ingreso salarial".

2.5 Suspensión de los contratos de trabajo (No pocas empresas lo están haciendo) (Empresas inactivas totalmente)

 

En las suspensiones del contrato de trabajo deben ser por otrosí al contrato (por vía bilateral), donde el trabajador continúa en la empresa, claro está que no hay salario, no hay prestación del servicio, si hay seguridad social a cargo del empleador, pero no del trabajador y tampoco hay ARL. Como mitigación a esta decisión, los fondos de cesantía privada podrán entregar las cesantías del trabajador (si hay saldo, claro esta), cuando tengan uno de dos eventos: Disminución salarial o suspensión del contrato de trabajo. Para esto el empleador entrega un certificado de la disminución salarial y el trabajador por Internet o virtual envía la solicitud y anexo y cada mes el fondo le entrega el remanente para llegar al salario original.
Se debe crear un plazo el plazo de la suspensión y en el documento contractual se debe indicar que "El empleador se reserva la facultad de interrumpir la suspensión del contrato".
Insistir en que debe ser un acuerdo bilateral (mutuo acuerdo de voluntades) y no unilateral por parte del empleador y que tampoco se puede alegar que el coronavirus es fuerza mayor para suspender los contratos de trabajo o para despidos. Ya hay tutelas ganadas por los trabajadores porque la empresa los despidió invocando como causa la pandemia actual.

2.6 Disponibilidad por tiempo requerido

 

El empleador modifica el contrato de trabajo, y en una figura de otrosí de mutuo acuerdo, se indica que el trabajador seguirá prestando los servicios bajo disponibilidad, por pago por actividad, por pago por día. Algunos trabajadores se necesitan para que enciendan equipos en la empresa por riesgo de que se dañen o algunas actividades que se deben seguir realizando así la empresa esté cerrada.

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3. TERCERA ETAPA (EN ESTE ETAPA DE SEGURO YA TENDREMOS REGLAMENTACIONES AL RESPECTO)

​Estar atentos frente a las nuevas medidas que pueda adoptar el Gobierno para proteger empleos y hacer frente a la emergencia.

3.1 Terminaciones de los contratos de trabajo

 

Esto se puede dar, pero no puede ser colectivo, ya que los despidos deben tener permiso y actualmente son remitidas a la Unidad de Investigaciones Especiales de la Dirección de Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio del Trabajo en Bogotá, quien será la única autorizada para estudiar peticiones y donde se están rechazando como causal la pandemia que estamos viviendo actualmente.
Las cajas de compensación familiar entregan a aquellos afiliados que lleven al menos 12 meses y que sean trabajadores cesantes (hayan sido despedidos del trabajo), una de subvención o ayuda de dos (2) salarios mínimos pagados en tres cuotas iguales de $585.202 pesos. Adicional a lo anterior la caja de compensación le va a sostener durante 6 meses el pago a la seguridad social.

IMPORTANTE
  • Se puede suspender transitoriamente las bonificaciones extralegales que tiene la empresa.
  • Los trabajadores que tengan fuero laboral, estabilidad reforzada o pre-pensionados, estos son intocables.

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